劳务分包合同可以含辅材

　　劳务分包合同可以含辅材

　　据小编调查了解，劳务分包合同是可以含辅材的。

　　对于工程承包范围是劳务加辅材的合同，是否可以认定为劳务合同?

　　劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为;工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。

    二者的主要区别：(1)对应的主体不同。工程分包发生在总包人和专业承包人之间;而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。(2)对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部;而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。(3)合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。(4)法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任;而劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

　　劳务分包合同的效力如何认定?

　　一、劳务分包有效的条件

　　“同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：

　　(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;

　　(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);

　　(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

　　合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。”

　　(参见：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(京高法发[2012]245号，2012.8.6)》)

　　“6.同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：

　　(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序;

　　(2)承包的方式为提供劳务，而非包工包料。”

　　(参见：《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(2009.05.04)》)

　　“4、什么是劳务分包?劳务分包的效力如何确定?

　　答;劳务分包又称劳务作业分包，是指总承包人或分包人以及特殊专业分包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包人完成的活动。劳务分包具有以下特征：劳务承包人仅提供劳务，而材料、机具、技术管理等工作，由发包人负责;劳务承包人收取的是人工费，不是工程费。劳务承包人亦应具有相应的资质;劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意.总承包人、分包人、专业技术承包人均可将劳务性作业分包给劳务承包人完成，而不应认定为违法分包。当事人因此请求确认劳务分包无效的，不予支持。

　　劳务分包作业包括：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、布架线作业，共计十三种。

　　附：《解释》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

　　(参见：《青岛市中级人民法院例释》)

　　“7.如何认定劳务分包?

　　劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。

　　审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：

　　(一)劳务作业承包人具有劳务分包企业资质;

　　(二)分包内容是劳务作业而不是工程本身;

　　(三)劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责;

　　(四)劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。”

　　(参见：《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(川高法民一(2015)3号，2015.03.16)》)

　　三、非法劳务分包如何认定?

　　“5.以下情形可以认定为非法劳务分包:

　　⑴总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人;

　　⑵总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等;

　　⑶劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。”

　　(参见：河北省高级人民法院关于印发 《建设工程施工合同案件审理指南》的通知(冀高法﹝2018﹞44号，2018.06.13))

　　三、转包、违法分包与劳务分包的区别

　　“(1)转包是指承包人将其承包的全部工程都交由第三人完成;违法分包是指承包人将其承包的部分工程肢解为若干部分后，全部交由若干单位或个人完成。转包、违法分包的合同无效。(2)对于将全部工程劳务都分包给第三人的，只要第三人具有劳务资质，则劳务分包合同有效。但如是将整个工程肢解分包给若干劳务队伍，则属违法分包，分包合同无效。”

　　(参见：《北京市第一中级人民法院对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》)

　　“2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包?

　　答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务包既不是转包，也不是分包;转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。”

　　(参见：《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答(2007.11.22)》)

　　“五、如何区分劳务分包与工程分包?

　　解答：当事人为规避法律关于施工资质的规定，名义上签订劳务分包合同，实质内容符合工程分包的情形，则应当认定为工程分包，因施工人不具备相应资质，属于违法分包，合同无效。实践中应注意区分劳务分包与工程分包。

　　劳务分包的特点：劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质;分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

　　工程分包的特点：合同约定承包人除提供劳务外，还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。

　　理由：当事人名义上签订劳务分包合同，如果提供大型机械、主要材料设备，实质上是工程分包，违反《解释》第一条、《建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，合同无效。”

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